来源：每日经济新闻

每经记者 任飞每经编辑 肖芮冬

近日，记者从部分机构人士处了解到，他们在执行基金产品委托第三方有资格的管理人进行管理的时候压力重重——主要集中于双GP产品备案审核严格，以及内部有限合伙协议下两个执行事务合伙人的权利和义务难划分，还有采用代持协议下的名义股东赔偿风险。

有分析指出，如果无法证明私募管理人与合伙企业的普通合伙人存在关联关系，基金将无法通过备案；代持业务本身就在触及原有股东及投资人的利益，对投融资双方都存在一定的风险，需要在实践中更加谨慎，并采取一定的防范措施。

近日，有机构人士告诉记者，他们在对有限合伙型私募基金搭建双GP架构的时候，由于一个GP是基金管理人，而另一个是执行事务合伙人，双方因没有关联关系迟迟未能备案，导致部分地区的工商系统并不支持多GP有限合伙。

记者从机构获得的反馈信息中心得知，原因集中于管理人与普通合伙人存在关联关系的证明文件缺失，疑似管理权让渡，变相借壳。

自私募行业监管趋严之后，双GP的设立虽然有法律条款的支持，但在实务中也因现实漏洞而被监管部门限制备案。据了解，在中国证券投资基金业协会的备案申请系统中，如果私募基金管理人与普通合伙人及执行事务合伙人不一致时，系统会要求上传管理人与普通合伙人存在关联关系的证明文件。

这意味着，如果私募管理人不是合伙型私募基金的GP，私募管理人就必须同GP是关联方，如果无法证明私募管理人与合伙企业的普通合伙人存在关联关系，基金将无法通过备案。

但一个现实的困惑是，多数进行此项操作的合作方至少有一方机构的组织关系难以协调。华南某PE界人士告诉记者，双GP下的权责要求实际上是要求董事长要兼法定代表人，“但合同和社保都在集团（非挂靠单位），想协调下来很难”。

个中原因或显繁杂，不过据记者调查，今年确实有备案成功的机构。简单说来，出于双GP间“搭关系”的需求，部分非挂靠单位的高管已经开始谋求兼职或以兼职之名进行业务渗透。

但所谓兼职的定义在协会方面企业亦有论调，有机构人士指出，“更像是在其他机构的对外任职，而非平时所说的和‘本职’对应的‘兼职’。”所以只要在其他机构有任职，无论劳动关系和社保在哪儿，都应该按有兼职披露。

“不过，在统计人数时，如果劳动关系和社保在申请机构，只是在别的机构有任职，那无疑要计入员工总人数；如果劳动关系和社保在别的机构，只是在申请机构有任职，那么我觉得其实是不应算在总人数内的。”前述机构人士指出，协会的报送平台关于员工人数的定义是和申请机构签订劳动合同的正式员工。

这也使得在实际操作过程中，拟挂靠单位具有人数计算的空间，“如果反馈了再改一下就是，统计口径的问题不是什么大事儿，而且实践中发现确实有些审核员对这个不是很在意，但有些会要求比较严。”前述机构人士说道。

当然，涉及双GP架构的基金备案主要是针对原基金备案信息的变更，前述机构人士表示，并非双GP一律不让变更，二是协会考虑变更的合理性且控股股东的出资证明能力。

作为“通道合作”的一种，一些拟开展私募管理业务的机构在尚未完成私募基金管理人登记但存在发行私募基金需要时，双GP的设立能够帮助存量消化，但上述推行困难也迫使部分未登记私募管理人寻求代持股份合作。

不过这样做的结果是推高了名义股东的赔偿风险。

据一位投资界的法务人士介绍说，如果名义股东擅自将代持的100%股权转让，根据善意取得，转让行为有效。但实际出资人可以要求名义股东赔偿损失。

但如果代持的100%股权，实际出资人只实缴了10%，那么在要求赔偿损失过程中有可能会被定为无效，即非善意取得。

据了解，《公司法》及解释里主要用的是“实际出资人”和“名义股东”的概念，特殊情况下“实际出资人”可以成为股东，所以如果不涉及恶意受让，一般很难还原。换句话说，通常情形下，实际出资人与名义股东之间是合同关系，名义股东与公司是股权关系，名义股东就是股东。

他告诉记者，上述本身是一种代持关系，实缴比例不影响代持关系，代持关系会决定一系列的权利和义务，这种全部权利义务的转让，自然应征得原权利或义务人同意。事实上，基金产品可以委托第三方有资格的管理人进行管理，执行事务合伙人由合伙企业的普通合伙人对外执行合伙事务，而代持的本意其实也就是在解决两个GP的问题。

但据反馈，实务中的两个GP其实都想收费，一个做管理人给管理费，一个做执行事务合伙人给执行事务报酬。这使得合伙企业目前陷入没有架构能够支撑的尴尬局面，如何收费是个问题。

有观点认为，可以按照各自募集到的金额进行收费，但在前述法律界人士看来，代持业务本身就在触及原有股东及投资人的利益。“如果你的视角是在于名义股东的权利，我觉得你的着眼点应该放在‘代持关系是否成立’、‘代持关系如何成立’上。比如是否有代持协议、协议的效力、协议如何规定等等，或者看代持的意思表示究竟如何。”

可见，虽然已经出台了一些对于代持的监管制度，但因为代持有部分都是口头非书面协议，确实比较难完全杜绝。

一位国内某知名基金行业研究员告诉记者，风险方面大家没有太多分歧，对于签订了的股权代持协议的法律效力，法院主要依据《公司法司法解释三》第25条的规定，即只要没有合同无效的情形，一般会认定代持协议有效。但从最近最高人民法院公布的几个有关股权代持的案例来看，其审判思路更加趋向于保护社会公共利益，许多代持协议会因被认定为违反社会公共利益而无效。同时，代持协议对投融资双方都存在一定的风险，需要在实践中更加谨慎，并采取一定的防范措施。