2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（下称刑法修正案（十一）），修正案于2021年3月1日起正式实施。出台刑法修正案（十一）是证券法修改完成后涉及证券领域的又一重大立法行动，推进资本市场法治化水平进入新的阶段，是建设有中国特色社会主义法治体系的重要举措。

为加强对于私募基金募集行为的规范是切实防范非法集资风险的源头举措。2020年8月28日，中国证监会正式发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（证监会令【第175号】），对于基金销售机构开展私募基金销售业务作出进一步规范。在销售资格方面，该办法第九条规定，符合法定条件的独立基金销售机构依法可以从事公募基金及私募证券投资基金销售业务；在销售行为方面，基金销售机构应当从产品尽调、风险揭示、利益冲突防范等方面加强风险管控。对于从事私募基金销售业务的基金销售机构，应当依法履行投资者适当性审查义务，对于销售的私募基金进行审慎调查和风险评估，对于存在关联关系的私募基金管理人或私募基金进行利益冲突评估，经评估确定可以销售的，以书面形式向投资者充分披露并由投资者签字确认。私募基金销售机构应当对投资者的风险认知、风险偏好、风险承受能力等进行测试、认定并分类，并对产品划分风险等级、进行风险评价、信息披露与风险揭示，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的私募基金产品。此外，该办法重申并强调，禁止委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动。

2020年12月30日，中国证监会公布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会公告[2020]71号，以下简称《若干规定》），进一步明确了对于私募基金募集行为的禁止性要求。《若干规定》要求私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得向非合格投资者募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利；不得通过公众传播媒体向不特定对象宣传推介；不得直接或者间接向投资者承诺保本保收益；不得夸大、片面宣传私募基金以及不得向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等；不得以登记备案等名义为增信手段进行误导性宣传推介。

实践中，部分机构假借私募基金名义从事非法集资犯罪活动案件屡有发生，这些背离私募基金业务本质的“伪私募”，严重损害投资者合法权益，扰乱基金行业秩序，触犯国家刑事法律，应当承担相应法律责任。

案例

【案情简介】

A投资基金管理有限公司（简称“A公司”）于2014年5月在中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）登记为私募基金管理人，吕某系A公司实际控制人并登记为法定代表人。2011年8月至2015年期间，吕某通过A公司员工、B投资咨询有限公司（以下简称“B投资公司”）以及C保险股份有限公司（以下简称“C保险公司”）相关业务人员，借助电话推销、街头招揽、散发宣传资料等方式，以投资A公司发行的“投资基金”、“信托产品”的名义向不特定对象公开宣传募集资金，向投资者承诺定期还本付息。投资者与A公司签订合伙协议进行投资，产品期限从半年、一年到三年不等，合伙协议中约定12%、13%和13.5%三个不同档次的固定年化收益率。通过上述方式，吕某共计向327名投资者吸收资金9亿余元，主要投向A公司的关联企业。由于后续相关产品到期未能按时兑付，投资者陆续向公安机关报案。2016年2月，检察机关以吕某构成非法吸收公众存款罪向人民法院提起公诉。截至法院审判阶段，吕某仍有8亿余元投资款未能退还投资者。

在一审庭审过程中，吕某及其辩护人当庭否认犯罪行为，辩称A公司履行了私募基金登记备案程序，资金募集行为经有关部门依法批准，不构成犯罪。一审法院经审理认定，A公司虽然在形式上进行了私募基金管理人登记，且部分产品进行了私募基金备案，但是其通过向不特定对象公开宣传募集资金并承诺还本付息，实质上是假借私募基金名义从事非法集资活动。2017年6月，一审法院依法判定吕某构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，判处有期徒刑8年并处罚金40万元，责令退赔投资者损失。

吕某不服一审判决并提起上诉。二审法院经审理认定，虽然A公司对部分涉案产品进行私募基金备案，但从募集方式上看，相关资金主要通过A公司员工或者第三方机构B投资公司和C保险公司相关业务人员公开宣传募集而来；从产品收益上看，募集产品宣传材料中有保本付息性质的承诺；从募集对象上看，上诉人吕某未对投资者的资产规模、收入水平、风险承担能力等情况进行核实，本案中的绝大多数投资者不符合私募基金合格投资者认定条件。因此，上诉人吕某实际系假借私募基金登记备案的合法形式变相吸收公众存款。最终，二审法院驳回吕某上诉，维持原判。

需要说明的是，除主要涉案人员吕某外，A公司行政工作负责人侯某、销售人员苏某，第三方机构B投资公司业务员史某等7人，以及C保险公司业务员刘某等2人，由于帮助吕某以承诺保本付息方式向不特定对象公开宣传募集涉案产品并从中获利，被法院认定在参与非法吸收公众存款犯罪活动中起辅助作用，分别被依法判处有期徒刑1至3年，并处予罚金2万至10万不等。

在行政监管与自律管理方面，中国证监会2015年在“两个加强，两个遏制”专项检查中，发现A公司涉嫌以私募基金名义从事非法集资活动的问题线索，并移交协会依法采取自律措施。经查，A公司及其法定代表人吕某存在部分私募基金产品未按规定向合格投资者募集资金、向不特定对象公开宣传推介、未在协会备案、重大事项未按规定向协会报告等问题。2015年6月，协会对于A公司及法定代表人吕某采取纪律处分措施，撤销A公司私募基金管理人登记，对于吕某进行公开谴责，加入“黑名单”并记入资本市场诚信档案。

【案例评析】

一、严重违反私募基金募集行为规范可能涉嫌非法集资

《证券投资基金法》第九十一条、《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十四条、十五条等从法律法规层面对于私募基金募集行为作出了基本规定，要求私募基金不得向非合格投资者募集资金、不得公开宣传推介，并同时规定“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。2016年4月15日，为了加强保护私募基金投资者的合法权益，进一步规范私募基金的募集行为，协会发布了《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》），从自律规则层面进一步规范并细化私募基金的募集行为要求。其中，第二条规定了私募基金募集方式，可以由私募基金管理人自行募集，或者委托依法在中国证监会注册取得基金销售业务资格并成为协会会员的机构募集，其他任何机构和个人不得从事私募基金募集活动。第二十四条规定了在私募基金募集过程中，除禁止公开推介或者变相公开推介之外，禁止以任何方式向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形。

如果严重违反私募基金募集行为法律规定，扰乱金融秩序的，根据《刑法》第一百七十六条以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“《解释》”）的有关规定，可能会被认定构成非法吸收公众存款罪，依法追究刑事责任。2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式发布，该修正案将《刑法》原第一百七十六条关于非法吸收公众存款罪有关规定修改为，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”上述修改主要变化是，进一步提高本罪法定最高刑至十年以上，取消本罪附加罚金上限，按照我国对于非法集资犯罪宽严相济的刑事政策，进一步明确规定依法积极退赔可以从轻或者减轻处罚。

二、私募基金登记备案不是免除非法集资刑事责任的理由

根据《证券投资基金法》第八十九条、第九十条以及第九十四条等规定，私募基金管理人应当依法向基金行业协会登记，“未经登记，不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动”，“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会进行备案”。私募基金登记备案属于法律强制性规定，是私募基金管理人合法展业的前提基础和形式要件。《暂行办法》第九条明确规定，私募基金登记备案“不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证”。

实践中，个别机构利用私募基金登记备案为自身不当增信，对投资者进行误导性宣传，实际从事违法犯罪活动。有的未依法进行私募基金登记备案而假借私募基金名义从事非法集资活动；有的通过提供虚假不实材料骗取私募基金登记备案；有的通过“先备后募、备少募多”等方式导致实际募集规模远远超过其备案规模；还有的不遵守私募基金不得向非合格投资者募集资金、不得公开宣传以及不得向投资者承诺保本保收益等关系到私募基金业务本质的禁止性规定。《解释》第一条规定了构成非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的要件之一是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。对于存在上述行为的机构，即使在协会进行了私募基金登记备案也不能否定其资金募集活动具有非法性的本质特征。根据公开数据显示，截至2021年1月，由于失联异常、不能持续符合私募基金管理人登记要求等原因被协会依法注销的私募基金管理人达一万五千余家，私募基金行业不断优胜劣汰，市场清退机制不断完善。

本案中，吕某表面上披着私募基金“合法”外衣，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实。当面临法律制裁时，吕某企图以履行了私募基金登记备案手续作为减免自身刑事责任的理由，无法得到人民法院的认可和支持。

三、相关监管规定加强对私募基金销售行为的规范

加强对于私募基金募集行为的规范是切实防范非法集资风险的源头举措。2020年8月28日，中国证监会正式发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（证监会令【第175号】），对于基金销售机构开展私募基金销售业务作出进一步规范。在销售资格方面，该办法第九条规定，符合法定条件的独立基金销售机构依法可以从事公募基金及私募证券投资基金销售业务；在销售行为方面，基金销售机构应当从产品尽调、风险揭示、利益冲突防范等方面加强风险管控。对于从事私募基金销售业务的基金销售机构，应当依法履行投资者适当性审查义务，对于销售的私募基金进行审慎调查和风险评估，对于存在关联关系的私募基金管理人或私募基金进行利益冲突评估，经评估确定可以销售的，以书面形式向投资者充分披露并由投资者签字确认。私募基金销售机构应当对投资者的风险认知、风险偏好、风险承受能力等进行测试、认定并分类，并对产品划分风险等级、进行风险评价、信息披露与风险揭示，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的私募基金产品。此外，该办法重申并强调，禁止委托不具有基金销售业务资格的单位或者个人从事资金募集活动。

2020年12月30日，中国证监会公布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会公告[2020]71号，以下简称《若干规定》），进一步明确了对于私募基金募集行为的禁止性要求。《若干规定》要求私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得向非合格投资者募集资金或者为投资者提供多人拼凑、资金借贷等满足合格投资者要求的便利；不得通过公众传播媒体向不特定对象宣传推介；不得直接或者间接向投资者承诺保本保收益；不得夸大、片面宣传私募基金以及不得向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等；不得以登记备案等名义为增信手段进行误导性宣传推介。

本案中，吕某在实施犯罪行为过程中是主要发起人，属于组织者、领导者及管理人员，系本案主犯；A公司员工以及B投资公司、C保险公司相关业务人员，实际上未取得基金销售业务资格，在吕某实施犯罪行为过程中，主要起辅助作用，被人民法院认定与吕某构成共同犯罪，系本案从犯，同样被依法追究刑事责任。本案中，私募基金管理人及其主要负责人员，未取得资质的第三方销售机构及其业务人员等假借私募基金名义从事违法犯罪活动，最终受到法律制裁，体现了国家对于非法集资犯罪活动“零容忍”的态度，对于行业机构及从业人员具有警示教育意义。

内容转载自中国基金业协会。