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中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷案（以下简称“建行代销基金案”）历经三级法院审理，伴随着法槌声响终于尘埃落定。然而，对司法据以支持当事人王某的适当性义务制度及规则的讨论却远未停止。加之《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）（以下简称“九民会意见稿”）出台，其中关于卖方机构的适当性义务规则对金融机构现行商业模式也提出了严峻挑战。当此际，如何正确解读适当性义务，如何把握适当性义务的属性与包容性，如何理解适当性义务制度与司法裁量权之间的共振，明晰法律风险之所在，则显得至关重要。本文拟结合适当性义务在建行代销基金案中的司法适用，讨论该项义务履行及司法认定时的若干要点，以期为我国银行业提升业务水平、防范法律风险提供建议。
建行代销基金案
主要案情及问题梳理
案情概述
2015年6月2日，王某经中国建设银行股份有限公司北京恩济支行（以下简称“建行恩济支行”）工作人员推荐，在建行恩济支行购买“前海开源中证军工指数型证券投资基金”（以下简称“案涉基金”），认购金额为96.6万元。2018年3月28日，王某进行了基金赎回，赎回金额为389518.05元，本金亏损576481.95元。
在基金购买过程中，建行恩济支行曾对王某做风险评估，但所推荐产品与评估中王某选择的表述存在不符之处。案涉基金的基金管理人为前海开源基金管理有限公司，建行恩济支行系案涉基金的代销机构之一。案涉基金《招募说明书》中载明“（六）本基金……为证券投资基金中较高风险、较高收益的品种”。诉讼中，王某和建行恩济支行均确认，建行恩济支行未向王某出示和提供基金合同及基金招募说明书。王某在《证券投资基金投资人权益须知》《投资人风险提示确认书》上签字。此外，王某曾在购买案涉基金之前多次通过银行网点购买其他理财产品。
相关争议
针对一审原告、二审被上诉人王某提出的因建行恩济支行存在不当推荐行为而主张的损害赔偿请求，建行恩济支行主要从程序法与实体法适用两个层面提出抗辩。关于程序问题，在一审中建行恩济支行主张自己并非适格被告，因其与王某之间不存在金融委托理财合同纠纷（金融委托理财合同纠纷系王某据以提起诉讼的案由），这一抗辩十分有效，直接导致一审法院将诉讼案由变更为“财产损害赔偿纠纷”，舍弃为投资者提供救济的违约之诉路径，转向侵权救济路径。不过在审理法院实现此裁判思路转向之后，建行恩济支行再度在二审上诉意见中着力论证自己与王某之间不存在合同关系，意图证成身份不适格一节，已无必要。
关于实体法适用问题，建行恩济支行在一审中主要以投资者应自行承担损失这一“买者有责”的“经验法则”对抗原告诉求；此后在二审中开始发力，提出三方面上诉事由：第一，事实认定错误，包括认定建行恩济支行主动推荐案涉基金系错误，认定王某与所购案涉基金不匹配系错误等；第二，法律适用错误，包括法律关系认定错误等，该项诉请直接引向适当性义务的属性与界定问题；第三，宣称一审判决将“否定现行基金发行、销售制度”，通过论证一审判决可能具有的负外部性意图寻求二审法院支持。
由前述可见，建行代销基金案所透视出的重点法律问题包括：第一，适当性义务的法律属性，以及及证成适当性义务的存在是否需以当事人之间具备某种基础法律关系（如合同关系）为前提；第二，适当性义务的履行标准为何、商业银行可以如何抗辩；第三，商业银行应当如何防范法律风险。本文将围绕这几个问题顺次展开。
如何理解适当性义务的法律属性
诚信义务与向法定义务的转化
适当性（suitability）是一个舶来语，要求金融机构将适当的产品销售给适当的客户。适当性义务发源于美国证券法领域，早期体现为道德义务，但目前在全球主要资本市场国家或地区均已完成向法定义务的转化。在我国，适当性义务业已呈现向法定义务转化的显著趋势，如《证券法》三审稿中就明确写入适当性义务制度（第98条），2012年《证券投资基金法》修订时加入基金销售机构的适当性义务条款（第99条），行政法规《证券公司监督管理条例》中也对从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品的证券公司提出了适当性义务要求（第29条）。在未被吸纳入法的领域，适当性义务只能被视为一种特殊的诚信义务，其中包含两个层次的诚信要求：消极的诚信义务，即不得销售不适当产品；积极的诚信义务，即仅得销售适当产品。故此，适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务（目前也出现了适当性义务与合同义务的结合现象，但纠纷罕见）与我国现行法的具体连接点在于《合同法》第42（3）条与第60（2）条，笔者此前提出的这一观点已获九民会意见稿采纳。
适当性义务作为法定义务的重要标志之一就在于客户可以据此向金融机构提起求偿之诉，故此，司法在各国家地区均构成形塑适当性义务制度的重要力量。大约在2012年前后，我国最早的涉适当性义务之诉开始进入法院。司法实践中，视不当推荐行为发生时点，可应当事人主张，结合个案案情追究违反义务者的缔约过失责任、违约责任或侵权责任。其中，合同履行阶段的违反适当性行为主要发生于全权委托的资产管理合同中，具有强隐蔽性，客户很难举证，也较少引发争议；缔约过失责任与侵权责任则可发生竞合。建行代销基金案中就存在这种竞合，最后在法院的释明下王某选择以侵权责任路径获得救济。
适当性义务的规制对象范围
适当性义务的规制对象是否必须与客户具有某种基础法律关系如合同关系？传统上，适当性义务为针对金融中介、销售者、或零售者的规则（参见国际清算银行适当性报告），但此后为了避免金融机构在自销与代销身份之间进行逆向选择，规避针对销售者的高义务标准，监管者、立法者与司法机关开始认识到适当性规则也应适用于自销其产品的销售者，国际证监会组织IOSCO文件、欧盟指令、以及美国联邦法院通过案例均支持这一扩大适当性义务适用范围的做法。故此提起适当性之诉的当事人不仅可以以代销他人产品的金融中介为被告；还可以以自产自销的金融机构为被告，如销售本行理财产品的商业银行。在前一种情况下，金融中介与客户之间或存在合同关系，而在后一种情况下，金融机构与客户之间必然存在合同关系。故此，适当性义务的规制对象与客户之间并不必然存在特殊的基础法律关系，当事人或司法机关也无需刻意证成合同关系的存在，毕竟第三人缔约过失责任与侵权责任均可为非合同一方受到适当性义务司法规制提供充分的法理基础，而转化成为法定义务的适当性义务则更无需合同关系的存在作为其适用的前提。
不过值得关注的是，九民会意见稿将规制对象的范围予以拓展，把产品发行人与服务提供者也纳入适当性义务的射程，发行人、销售者与服务提供者被统称为“卖方机构”。然而，国际清算银行报告认为，在发行人与销售者之间不存在合同或代理关系时，通常不应追究产品发行人在不当销售中的责任；而委托销售者代销其产品的发行人，也可以通过合同约定分配或排除其对最终责任的承担。将产品发行人与服务提供者加入责任名单，需要警惕超级金融中介利用强势地位，向发行人不当转移风险与责任的问题。此时可以按照九民会意见稿所示，在要求发行人与销售者共同承担连带赔偿责任的同时，由人民法院在判决中明确各自责任份额，以厘清责任与风险，实现鼓励合规经营的最终目的。
适当性义务的履行标准
包容性标准与司法裁量权的共振
建行代销基金案的争议焦点之一，在于建行恩济支行是否可因对王某进行了形式上的评估而被认定履行了适当性义务，亦即适当性义务的履行标准何如？而对履行标准的判断，又需要结合“主动推荐”是否存在进行分析。一般而言，金融机构在销售商品的同时主动推荐，应被视为以积极的作为介入客户缔约意志的形成过程，则应当承担较高的适当性义务标准，具体体现为金融机构在产品销售中应履行“了解产品”“了解客户”“适当性评估”“记录保存”等具体义务与行为规则。而在客户发出交易指令，金融机构被动接受指令的交易类型中，则不应对机构过高要求。
适当性义务规则并非一种一成不变的标准或要求，适当性与否的评价是针对个别客户者做出的，体现了一种“量体裁衣”式的评价模式，呈现出一种“维持确定性与灵活性的平衡”的法律艺术特征。这种包容性特征与司法自由裁量权的尺度调整恰可发生共振。如在销售风险程度较低的金融产品时，法院可以认定一般城市居民对于此类产品具有相应的认知与交易经验，并且具有承担风险的能力，所推荐的即构成适当产品；而在“（2016）苏01民终1563号判决”中，尽管原告购入的为股票型理财产品，并非风险程度较高的结构化产品或衍生品等，但由于原告“系一名普通中年妇女，数年来在某行处一直购买的是保本型理财产品”，则二审法院据此认定商业银行推荐产品对原告构成不适当，由商业银行承担客户的全部损失。
可釜底抽薪的“推荐不存在”事实及其判断
推荐与否的事实证明直接关系适当性义务履行的标准不同，故此在建行代销基金案中，建行恩济支行在二审中上诉坚称己方不存在推荐。从诉讼策略上来讲，一旦诉请成功得到支持，则会发生否定高标准适当性义务存在的釜底抽薪之效果。然而，主动推荐存在与否，是一个须经司法或监管裁判的事项，也是需要金融机构举证以证明的事项。美国金融行业自律监管组织FINRA与美国证券监管机关SEC在长期的执法实践中，一直拒绝对“推荐”行为进行概念界定。FINRA认为：推荐存在与否是基于个案的事实与具体情况做出的判断；而在脱离个案具体事实的情况下为推荐进行定义，毫无必要，而且将会引发许多复杂问题。但是为了便于金融机构了解其行为准则，FINRA提出了几项指导性原则，用于判断某种沟通行为（communication）是否应被视为为适当性义务规则所制约的推荐行为：例如一次沟通的内容、上下文语境、以及陈述都是适当性调查（review）的重要方面；当判断金融机构是否做出推荐时，更多应基于对客观情况而非主观陈述的判断。FINRA曾反复阐述：当特定的沟通行为能够被合理地认定为构成推荐时，则金融机构不能仅通过否认自己做出推荐就规避适当性义务。而在判断是否存在推荐的诸多考量因素中，首先，某次沟通的内容、语境以及陈述方式是否能够被合理地认为构成一项建议，建议客户对某一证券或某一投资策略采取行动或者避免采取行动；其次，越针对特定客户或者客户群体对某一证券或投资策略进行沟通，则该沟通越容易被认为构成推荐；第三，当一系列行为发生时，尽管个别行为不能被视为构成推荐，但整体仍可能构成推荐；第四，在判断推荐是否存在时，沟通是由个人发起还是由计算机软件发起的，对结果没有区别。
由此，从域外经验观察，推荐是否存在是由监管者与裁判者结合金融机构与客户之间沟通的内容、背景、方式方法、乃至所做出的陈述等客观因素，综合判断的。当事人试图否定推荐的存在，需举证证明。九民会意见稿中对于举证责任的分配在于：金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任；卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任（第74条）。但对于推荐是否存在的举证责任如何分配，并未涉及。不过金融产品琳琅满目，客户很难直接发出对某一具体产品的交易指令，故此在无相反证据的情况下，司法应首先推定存在推荐，而后由金融机构做反向举证，反证中前述域外经验可作为诉讼策略参考。
商业银行应当如何防范法律风险
准确理解法律制度内涵、自觉提升专业水平与行业竞争力。适当性义务制度及规则不应被简单地视为对金融机构的束缚或不利益。事实上，随着行业发展与产业升级，金融机构单纯地“出售”金融产品、不附加任何增值服务如推荐建议、理财顾问、资产管理等，只会使自身限于低水平的渠道之争中，随时还要应对基于新技术而产生的竞争对手的降维打击（如支付宝、财信通等）。由此，金融机构发挥专业优势，在销售产品的同时附加高品质的增值服务将是一条必由之路。在前述背景下讨论适当性义务制度，就会发现该制度并非仅致力于保护投资者或消费者，而是对金融产品交易中的双方（或三方） 的权利与义务予以明晰，建构起完善的权责体系，从而促进交易主体的理性决策与理性行为，维护金融市场的公平与秩序。当金融机构履行适当性义务后，机构与客户之间的风险分配就以产品销售为界，客户应为自我决策导致的风险与损失承担责任。
在我国，商业银行作为超级金融中介，具有覆盖广泛的网点设施与在社会公众心目中较高的信用评价，这是其优势所在。但能力越大，责任越大，金融中介恰恰是适当性义务的重点作用领域。据国际清算银行统计，全球主要资本市场对于商业银行在销售非储蓄产品时几乎都确立了适当性义务要求。故此，正确理解这一法律制度内涵，通过提升专业水平增强自身竞争能力，既有助于维护商业银行的声誉与品牌、降低因诉讼发生的潜在费用与成本，又可以为金融市场进一步开放、我国银行参与全球竞争、增强国家竞争力做好准备。对此，监管层与全行业必须有清醒准确的判断。
个案中积极参与诉讼、维护自身合法权益。从建行代销基金案等典型案例观察，商业银行应当充分重视诉讼程序尤其是一审程序，积极参与并举证，维护自身合法利益。笔者此前在《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》一文中曾经分析过，多数案件中，审理法院会要求金融机构与客户分担损失，判决金融机构承担全部责任较为少见。而建行代销基金案之所以发生较为少见的全赔判决，败诉一方在审查内部管理流程之外，还应省察是否积极有效参与诉讼、是否提供了为法官心证所必需的信息与证据。在此方面，可参考九民会意见稿第76、第77条，尤其是依据第77条充分准备、提出扎实的免责事由，以证据的力量说服法官，而非依据“买者自负”这一过时的“经验法则”。
作者系国家法官学院副教授、
国家法官学院金融司法研究院负责人
